Una providencia contra la tercerización laboral

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Foto: areaconsultoria.com.co

Por Rubén Darío Zapata

A mediados de marzo, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el decreto 583, que autorizaba la tercerización laboral en actividades misionales y permanentes de empresas públicas y privadas, siempre y cuando al trabajador se le respetaran los derechos laborales vigentes. La lucha ahora será para que tal decisión tenga efectos prácticos.

Aclaraciones preliminares

Según Carlos Julio Díaz, director de la Escuela Nacional Sindical –ENS, la misma ley 1429 de 2010, o ley de formalización y generación de empleo, crea confusiones al hablar, por ejemplo, de intermediación laboral cuando realmente se está refiriendo a la tercerización. “Técnicamente, la intermediación laboral es la que hace una bolsa de empleo o el servicio público de empleo, que acerca a la oferta con la demanda laboral”.

La tercerización se da, en cambio, cuando una empresa (cooperativa, sindicato, fundación, empresas por acciones simplificadas, etc.) le presta servicios especializados a otra empresa, manteniendo su autonomía y con trabajadores subordinados a ella. La ilegalidad se presenta cuando la empresa tercerizadora no ofrece ningún servicio especial sino que provee a la empresa contratante trabajadores que quedan subordinados a ella y realizan las mismas labores que los trabajadores vinculados, es decir, labores misionales, en condiciones laborales más precarias. Eso es lo que llamamos tercerización laboral.

Pero hay otras formas de tercerización, evidentes en el sector público. A partir de los contratos de prestación de servicios se ha constituido una nómina paralela con trabajadores tercerizados que desarrollan las mismas labores del personal vinculado a la institución. Es la misma figura con que las universidades públicas y privadas contratan a la mayoría de profesores hoy, casi todos bajo la modalidad de cátedra.

El contrato de prestación de servicios, según explica el director de la ENS, sirve para regular el trabajo independiente, que puede ser prestado por una persona o por otra empresa. “La tercerización laboral –comenta– implica un triángulo: una empresa que provee trabajadores a otra empresa distinta. En el contrato de prestación de servicios que funciona en el sector público, el trabajador y la empresa que lo terceriza son la misma persona”.

Entre la norma y la realidad

La tercerización laboral realizada por cooperativas, fundaciones, sindicatos, etc., ha sido ilegal desde la misma ley 50 de 1990, que en el artículo 71 determina como única tercerización laboral legal la que realizan las empresas de servicios temporales. Pero solo en los casos en que proveen trabajadores para labores ocasionales, accidentales o transitorias; para reemplazar trabajadores en vacaciones, en licencia o incapacitados, o para atender temporadas en las que hay incrementos de producción o ventas.

A pesar de esto, la tercerización laboral se ha convertido en parte del paisaje. “Hoy en el sector privado –explica Díaz– hay casi cuatro millones de trabajadores vinculados a través de esta modalidad. Y en el sector público se habla de casi un millón y medio. Hay muchas intermediarias que son incluso propiedad de los mismos gerentes de las empresas, o de los alcaldes y concejales en el caso de las entidades públicas. Yo conozco gente que maneja contratos sindicales aquí en Medellín, que ya tienen finca, yates, inversiones en la bolsa, etc”.

La Corte Constitucional emitió en 2009 la sentencia C614, donde dejaba claro que las labores misionales de las empresas públicas o privadas tenían que ser realizadas por trabajadores vinculados directamente y lo ratificó en una segunda sentencia de 2012. Además, conminó a la Procuraduría para que investigara y sancionara esta condición de ilegalidad laboral en el sector público. Por su parte, el Congreso de la República emitió en 2010 la ley 1429, orientada a la formalización y generación de empleo, que en su artículo 63 confirmó lo establecido por la Corte en sus sentencias. Todo ello, al parecer, sin ningún efecto práctico hasta hoy.

Entre tanto, el decreto 583, expedido por el gobierno en 2016 para reglamentar el artículo 63 de la ley 1429, estableció como requisito para la ilegalidad del contrato de tercerización dos condiciones simultáneas: Que se contraten trabajadores para labores misionales y permanentes, y que los vinculen violando los derechos constitucionales legales consagrados en las normas laborales vigentes. “De esa manera –explica el dirigente sindical–, lo que hubo fue una modificación y regresión frente a la ley. Si yo contrato trabajadores en labores misionales permanentes y les respeto los derechos (contrato de trabajo, salario mínimo, primas, vacaciones, seguridad social, etc), no incurro en ilegalidad”.

Debido a su incompatibilidad con la ley que pretendía reglamentar, y porque un decreto no puede modificar una norma de orden superior, el 583 fue demandado el año pasado por ANTHOC y la Central Unitaria de Trabajadores –CUT ante el Consejo de Estado, quien decidió suspenderlo temporalmente, mientras se realiza el estudio para tumbarlo, proceso que puede durar más de cinco años. El argumento del Consejo de Estado es que el gobierno con dicho decreto excedió los límites materiales que la misma ley le impone.

Del dicho al hecho

La pregunta es: si no han sido suficientes la ley 1429 de 2010 ni las sentencias de la Corte Constitucional para que las autoridades tomen medidas efectivas, ¿por qué habrá de ser diferente con esta providencia que los rehabilita? El director de la ENS reconoce que ha faltado voluntad política del Estado y que solo la presión social puede empujar la realidad hacia la norma.

Sin embargo, sabe que el sindicalismo en Colombia es marginal, diezmado por la violencia armada y por las formas de contratación. No obstante, Díaz es optimista. “En los acuerdos de la Habana hay un capítulo que habla de la reparación colectiva. Esa es una buena oportunidad para que el sindicalismo se pueda reconstruir a través de una política pública (y empresarial) de reparación y fortalezca su capacidad de movilización”. Además, piensa Díaz, la atención que la comunidad internacional le está prestando al proceso de paz dificulta que el gobierno, cualquiera que sea, pase por alto estos compromisos. “Más ahora, cuando la élite política del país está tan desprestigiada y eso le abre camino a otras alternativas de poder”.

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